可（kě）以突破合（hé）同相对性原（yuán）则请求发包人在欠付工程款（kuǎn）范围内承担责任（rèn）的实际施工人（rén）不包括借用资质及多层转包（bāo）和违（wéi）法分包关系中的实（shí）际（jì）施工人

(最（zuì）高人民法（fǎ）院（yuàn）民（mín）事审判第一（yī）庭2021年第（dì）20次专业（yè）法官会（huì）议纪要（yào）)

《最高人民法院关于审（shěn）理建设（shè）工程施工合同纠纷（fēn）案件适用法律问题的解释（一）》（以下简（jiǎn）称《建工解释一》）第四十三条规定的（de）实际施工人（rén）是（shì）否（fǒu）包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实（shí）际施（shī）工人？

《建（jiàn）工解释一》第四十三条规（guī）定（dìng）：“实际（jì）施工人（rén）以转包人（rén）、违法分（fèn）包人为被告起诉（sù）的，人民（mín）法院应当依法受理。实际施（shī）工人（rén）以发（fā）包（bāo）人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或（huò）者违法分包（bāo）人为本案第三人在（zài）查（chá）明发包（bāo）人欠（qiàn）付（fù）转包人或者违法分（fèn）包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设（shè）工程价（jià）款范围内对实际施工人承担责任。”本（běn）条解释涉及三方当事人（rén）两个法律关系：一是发（fā）包人与承包人之间的建设工程施工合同（tóng）关系（xì）；二（èr）是承包人与实际施工人（rén）之间的转包（bāo）或者违法（fǎ）分包关（guān）系。原则上（shàng），当（dāng）事人应当依据各自的法律关系（xì），请求各自的（de）债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建（jiàn）筑工人（rén）的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发（fā）包（bāo）人在付工程（chéng）款范围内承担责（zé）任。对（duì）该条解释的适用应当从严把握（wò）。该条解释只规范转包（bāo）和违法分包两种关系，未规定借（jiè）用资质（zhì）的实际施工人以及多层转包（bāo）和违法（fǎ）分包关（guān）系中（zhōng）的实际施工人（rén）有权（quán）请求发包人在欠付工（gōng）程款范围内（nèi）承（chéng）担责任。因此，可以依（yī）据《建工解释一》第（dì）四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在（zài）欠付（fù）工程（chéng）款范围内承担责任的（de）实际施工人不包括（kuò）借（jiè）用资质（zhì）及多层（céng）转（zhuǎn）包和违法分包关系中（zhōng）的实际施工人。

主编：最高人民法院民（mín）事审判（pàn）第（dì）一庭

来源：最高人民法院（yuàn）新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

从文义看，本条（tiáo）只规定（dìng）了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉（sù）讼，并未（wèi）规定借用有资质的建筑施工企（qǐ）业名义与他（tā）人签订建设工程（chéng）施工合同（tóng）（挂靠）的实际（jì）施工人。在《2018年解（jiě）释》征求意（yì）见（jiàn）稿中，曾对转包、违法分包（bāo）和挂靠两种形式分别作了规（guī）定：征求（qiú）意见稿第二十四条是（shì）关于转包和违法分（fèn）包情形下实（shí）际施（shī）工人起诉发包（bāo）人的（de）规定，第二十五条则规（guī）定了挂靠情形下实际施工人的（de）权利救济。第（dì）二十（shí）五条规（guī）定（dìng）：“发包人订（dìng）立（lì）合（hé）同时（shí）明知实际施工（gōng）人借用资质，实际施（shī）工人向发包人主张（zhāng）工（gōng）程价款的，应予支持；实际施（shī）工人（rén）向出（chū）借资质的（de）建筑施工企业主张工程价款的，出（chū）借资质的（de）建筑施工（gōng）企业在其（qí）收（shōu）取的工程价款范围内承担（dān）责任。没有证据（jù）证明发包（bāo）人订立（lì）合同时（shí）明知（zhī）实际（jì）施工人借用建（jiàn）筑施工（gōng）企业名义（yì）签订合同，实际施（shī）工人向发包人主（zhǔ）张工程（chéng）价款的，不（bú）予（yǔ）支（zhī）持。”最终，因（yīn）审（shěn）判实践中争议（yì）大，该（gāi）条款未通过。

我们认为（wéi），本条（tiáo）第二款（kuǎn）的规（guī）定原则上不适用于挂靠情形的（de）实（shí）际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资（zī）质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性（xìng）强（qiáng），施工行（háng）为交叉（chā），在（zài）现（xiàn）实中不易区分。一般（bān）挂靠发生（shēng）在（zài）项目承（chéng）揽前（qián），即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立（lì）合同有决定（dìng）权、是否实际缴纳投标保证金及（jí）费用等方面认定是（shì）否属于挂靠。实际（jì）施工人借用有资质的建筑施工企业（yè）与（yǔ）发包人签订建（jiàn）设工程施（shī）工合同（tóng），实际包含两个法律行为：一是以虚假的意（yì）思（sī）表（biǎo）示实施的民（mín）事法律行为，即出借资质的建筑施工企（qǐ）业与发包人（rén）签订的建设工程（chéng）施工合同。二是以（yǐ）虚假的（de）意思表示隐藏的（de）民（mín）事（shì）法律行为，即借用资质的实际施工人与（yǔ）发包（bāo）人（rén）之间（jiān）就建设工程施工合同之标的产（chǎn）生了实质性的建设（shè）工程施工合（hé）同关（guān）系（xì）。根据《民法典（diǎn）》第一百四十六（liù）条“行为人与相（xiàng）对人以虚（xū）假的意（yì）思（sī）表示实施的（de）民事法（fǎ）律（lǜ）行为无效。以虚假的意（yì）思表示隐藏（cáng）的民事法（fǎ）律行为的效力，依照有关法（fǎ）律（lǜ）规定处理”及本解释第一（yī）条的规（guī）定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或（huò）者应（yīng）当知道实际施工人借用（yòng）资质（zhì）的（de），上述建设工（gōng）程施工合同（tóng）无效。发包人（rén）与实际施工（gōng）人事实上（shàng）围（wéi）绕（rào）订立（lì）、履（lǚ）行（háng）建设工（gōng）程施（shī）工合同（tóng）而形成一系（xì）列法（fǎ）律关（guān）系，双方当（dāng）事人之（zhī）间会（huì）基（jī）于这些法（fǎ）律关系（xì）产生债法上的请求权。也就是（shì）说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经（jīng）竣工验（yàn）收合格情（qíng）形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于（yú）工程价款的约定支付（fù）工程价（jià）款。

实践中还（hái）有一种情形，即发包人对（duì）实际施工（gōng）人借用建（jiàn）筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉（chā），二者在现实中不易（yì）区（qū）分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查（chá）处（chù）管理办法》第七条规定，有证据证明（míng）属于挂靠（kào）或者（zhě）其他违法行为的，不认定为转（zhuǎn）包。当事人无法证明实（shí）际施工人（rén）与承包人系挂（guà）靠的，一般认（rèn）定为转包（bāo），并依照本条之（zhī）规（guī）定处理。